Datenschutz: So werben Sie rechtskonform!

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Wer auf sich aufmerksam machen will, muss werben. Allerdings setzt das Datenschutzrecht der Werbung hier Grenzen, bei deren Missachtung Bußgelder und Abmahnungen drohen können! Wie versenden Sie Newsletter richtig? Was müssen Sie beachten, wenn Sie Interessenten telefonisch kontaktieren? Und gelten B2B eigentlich andere Regeln? Wir haben die größten Stolpersteine für Sie zusammengefasst!

Grundsatz für E-Mail-Werbung: Einwilligung einholen!

Die Nutzung einer E-Mail-Adresse für Werbung ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn der Nutzer hierin eingewilligt hat! Dies beruht auf dem datenschutzrechtlichen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, nach dem eine Datenverwendung, welche nicht gesetzlich legitimiert ist, einer Einwilligung bedarf. E-Mail-Werbung ohne eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten stellt darüber hinaus eine unzumutbare Belästigung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar.

Die Nutzung steht unter den Voraussetzungen, dass der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat, die Einwilligung protokolliert wird und der Nutzer den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann. Weiter muss der Nutzer darauf hingewiesen werden, dass er seine Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann (§ 13 Abs. 2 TMG).

Übrigens: Zur E-Mail-Werbung zählen nicht nur Ihr Newsletter, sondern ebenfalls Geburtstags-Mailings oder auch Bestellabbrecher-E-Mails!

Wie muss die Einwilligung erfolgen?

Eine solche Einwilligung kann nur ausdrücklich eingeholt werden. Es ist daher nicht ausreichend, hier lediglich entsprechende Klauseln in die Datenschutzerklärung einzufügen. Während einer separaten Newsletter-Anmeldeseite die Anmeldung auch über die Eingabe einer E-Mail-Adresse und das anschließende Betätigen des Buttons als ausdrücklich gelten kann, wird im Rahmen des Bestellprozesses regelmäßig eine anzuklickende Checkbox notwendig sein.

Ein sog. Opt Out, d.h. eine vorangekreuzte Checkbox, welche der Nutzer aktiv „Abhaken“ muss, wenn er keinen Newsletter möchte, stellt hingegen keine ausdrückliche Einwilligung dar.

Aus der Einwilligungsformulierung muss des Weiteren hervorgehen, auf welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen sich die Einwilligung erstrecken soll. Generaleinwilligungen sind hier nicht möglich. Das OLG Düsseldorf (Urteil v. 20.04.2012, I-20 U 128/11) vertrat hier die Auffassung, dass der Themenbereich "Leben & Wohnen" zu unbestimmt sei. Wer hier auf der ganz sicheren Seite sein möchte, sollte daher auch die im Newsletter beworbenen Produktbereiche möglichst genau konkretisieren.

Eine Einwilligung hat darüber hinaus auch keine unbeschränkte Gültigkeit: Wird die erste Werbe-Mail erst 1,5 Jahre nach der Einwilligung verschickt, kann nicht mehr von deren Aktualität ausgegangen werden (LG München I, Urteil v. 08.04.2010, 17 HK O 138/10).

Nutzen Sie das Double Opt In-Verfahren!

Im Streitfall müssen Sie nachweisen können, dass der Empfänger des Newsletters auch seine Einwilligung erteilt hat (LG Dresden, Urteil v. 30.10.2009, 42 HKO 36/09). Hierfür sollte auf das Double Opt In-Verfahren zurückgegriffen werden. Hierbei wird zunächst eine Bestätigungs-E-Mail mit einem Link versendet, welchen der Empfänger für eine finale Anmeldung betätigen muss. So kann verifiziert werden, dass der Nutzer der E-Mail-Adresse sich bewusst für einen Newsletter anmelden wollte und bspw. die E-Mail-Adresse nicht durch einen Dritten eingegeben wurde.

Zwar wurde die Double-Opt-In-Mail vom OLG München (Urteil v. 27.09.2012, 29 U 1682/12) als unzulässige Werbung eingestuft, jedoch vertrat das OLG Celle 2014 die gegenteilige Auffassung (Urteil v. 15.05.2014, 13 U 15/14). In jedem Fall ist aber Werbung innerhalb dieser Bestätigungs-Mail zu vermeiden, da zu diesem Zeitpunkt eben noch keine nachweisbare Einwilligung des Kunden vorliegt.

Tipp: Wie Sie Ihre Newsletter inhaltlich fehlerfrei gestalten, können Sie in diesem Tipp der Woche nachlesen!

Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG für E-Mail-Werbung

Eine unzumutbare Belästigung beim Versand von E-Mail-Werbung ohne Einwilligung ist nur ausnahmsweise dann nicht anzunehmen, wenn:

  1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat
  2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet
  3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
  4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Die Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG greift also nur gegenüber Bestandskunden. Wie der Hinweis bei Erhebung ausgestaltet sein kann, können Sie in unserem Handbuch für Online-Händler nachlesen.

Insbesondere Frage, wann ein ähnliches Produkt vorliegt, ist bereits Gegenstand von Gerichtsentscheidungen gewesen. Nach dem OLG Jena muss sich die Ähnlichkeit auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen (Urteil v. 21.04.2010, 2 U 88/10). Zubehör kann hiervon noch erfasst sein, eine Werbung für Macheten und Einkochautomaten bei einem vorangegangenen Kauf von Holzkitt hingegen nicht. Das KG Berlin verlangt hingegen eine Austauschbarkeit der Produkte (KG, Beschluss v. 18.03.2011, 5 W 59/11).

Newsletter an Unternehmen

Viele Online-Händler glauben, dass die dargestellten Regelungen nur gegenüber Verbrauchern gelten. Die obigen Ausführungen zur Versendung von Newslettern per E-Mail gelten ebenso auch gegenüber Unternehmern! Das Gesetz sieht hier keine Erleichterungen vor.

Telefonwerbung nur mit Einwilligung!

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen:

"bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung"

Gegenüber Verbrauchern gelten damit dieselben Spielregeln wie auch beim Versand von E-Mail-Werbung.

Im B2B-Bereich (= "sonstige Marktteilnehmer") stellt sich hingegen die Frage, wann eine mutmaßliche Einwilligung vorliegen kann. Diese ist dann gegeben, wenn aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden angenommen werden kann. Hierbei ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen (BGH, Urteil v. 16.11.2006, I ZR 191/03). Eine "allgemeine Sachbezogenheit" reicht hingegen nicht aus.

Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden kann aber z.B. dann gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist (BGH, Urteil v. 20.09.2007, I ZR 88/05).

Was gilt bei Briefwerbung?

Brief- oder Postwurfsendungen bedürfen hingegen keiner vorherigen ausdrücklichen Einwilligung. Diese ist gegenüber Verbrauchern aber dann unzulässig, wenn er hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht (§ 7 Abs. 2 S. 1 UWG). Bei Postwurfsendungen kann der Adressat dies über einen Sperrvermerk am Briefkasten wie z.B. "Bitte keine Werbung einwerfen" zum Ausdruck bringen. Briefwerbung kann durch eine Eintragung in die sog. Robinson-Liste abgelehnt werden.

Aber auch im B2B-Bereich wird eine Werbung, durch die der Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht, als unzulässig angesehen.

Wie Post- und E-Mail-Werbung in Polen erfolgen kann, können Sie übrigens hier nachlesen!

Unser TIPP

Je nach verwendetem Werbemedium kann das Gesetz unterschiedliche Anforderungen stellen.

Eine Werbeeinwilligung ist so zu gestalten, dass sie den Nutzer über die Sachlage informiert und seine Einwilligung für den konkreten Fall einholt. Wird eine Einwilligung z.B. für Werbung per E-Mail eingeholt, gilt diese nicht auch für Telefonwerbung.

Die gesetzliche Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG für einen Newsletter-Versand ohne Einwilligung sollte grundsätzlich eng ausgelegt werden. Wenn Sie sich unsicher sind, ob die von Ihnen beworbenen Produkte noch "ähnliche Waren" darstellen, holen Sie im Zweifel lieber eine Einwilligung ein.

Über die Nutzung von personenbezogenen Daten zu Werbezwecken ist darüber hinaus auch in der Datenschutzerklärung zu unterrichten. Wenn Sie hier noch auf der Suche nach einem passenden Text sind, nutzen Sie doch den Trusted Shops Rechtstexter:

 

Über die Autorin


Madeleine Pilous ist Master of Laws (LL.M.) und als Legal Consultant bei der Trusted Shops GmbH tätig. Im Rahmen ihrer Tätigkeit betreute sie den Audit-Prozess deutscher und österreichischer Key Accounts und setzt sich seit vielen Jahren intensiv mit den für Online-Shops relevanten Rechtsgebieten, insbesondere dem Fernabsatz- und E-Commerce-Recht auseinander. Sie ist Blog-Autorin, an größeren Beratungsprojekten insbesondere zum Bestellprozess-Relaunch von Online-Shops beteiligt und betreut die Trusted Shops Abmahnschutzpakete.

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